刘桂明：法律人的10种法律思维(上)
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当全世界人皆说可杀之时，我们法律人能说杀吗？当能通过地下通道逃生时，我们法律人能违反恶法吗？法律人应当具有以下的思维，思维决定出路，思维决定了我们的未来。
文 | 刘桂明
记得我们在学逻辑的时候，听过一个故事，老师跟我们讲过古希腊一个学生和一位老师之间的“半费之讼”。这个“半费之讼”就是一半的费用。
▲ 普罗泰戈拉是古希腊奴隶民主主义国家的著名的智者，在各地旅行并且广泛的收授徒弟，教给他们修辞以及论辩的知识。
我们都知道当时在古希腊，一个老师教一个学生如何打官司，说：“我跟你签一个协议，（学费）收你一半的费用”。这相当于现在当律师的风险代理，或者说提前支付一半费用的风险代理。(古希腊的老师)说：“你毕业以后打的第一场官司，只要是赢的官司，你就再付我另外一半（学费）”。
然而，这个学生毕业之后，就天天呆在家里，不打官司。这个老师着急了，很生气，就起诉这个学生，说：“你必须把这另外一半的费用给我，不管是哪个途径我都能赢。如果按照法院判决我赢了，我也可以让你将另外的一半费用给我；如果按照协议你赢了，你也得把另外的一半费用给我”。
没想到老师厉害，学生更厉害。学生说：“老师啊，其实我的另外一半费用永远也不给你的，而且我也给不了你。因为这个协议签订完了之后，现在到了诉讼阶段，如果根据法律判决我不给你，那我当然不给你；如果你赢了我同样不会给你”。你们看，这又是一个逻辑道理。只不过，这个里面双方利用了一个概念的偷换达到了赢得自己胜利的目的。这就是一种逻辑推理。
所以在法律思维当中，逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题。我们经常讲“因为”、“所以”，这是一种逻辑思维。在我们的法律规范当中，比如说“假定、处理、制裁”，也是一种逻辑思维。比如说我们要设定一种权利，那我们要考虑这种权利的来源。比如说我们设定一种权利，我们同样考虑为这种权利设置了某些救济措施。这就是我首先要告诉大家的逻辑思维。
逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代，每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维？就是一种大众思维。
我经常讲，我们法律人的思维，跟“民意”究竟是否属于一种思维？
我的观点，我认为就是这样一种思维：
当全社会皆曰可杀的时候，我们法律人要说不杀，因为我们法律人拥有的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候，我们有可能要想：他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。
刘涌案件，这是9年前的案子。当时刘涌案件发生以后，第一审判决的结果，所有不满意的人都是什么人？都不是学法律的人。这由此更加证明法律人思维是能看到它的结果，能看到它的推理的过程。
因为在很多社会人眼里看来，刘涌这么一个罪大恶极的人怎么能不判死刑？怎么还能让他逃脱法律的惩罚？而且还有些刚刚入学的大学生，给田文昌律师写信，说：“田老师啊!我原来多么崇拜你、多么敬仰你，没想到你竟然为黑社会头子去辩护！”这就是一种与我们法律人所思所想不一样的思维。
在我们法律人看来：在社会人当中都认为不可能的时候，我们要认为可能；当社会人认为不是的时候，我们要认为是。所以由此我们来判断，在这个网络时代的民意当中，我们能看到法律人的影子在哪里。
今年发生了不少敏感案件，当然这几年每年都会发生一些热点案件，比如说“许霆案件”，比如说今年的“邓玉娇案件”，比如说“杭州飙车案”，尤其是“杭州飙车案”。
“杭州飙车案”前面有很多人提出了一些质疑，我觉得都是非常符合逻辑推理的，但是最后在提出胡斌是否是替身的时候，我就发现：整个“民意”已经变成了“民粹”——他们都认为胡斌是替身。后来我就写了篇文章，我说：胡斌有替身，怎么可能？
我认为，从时间上来讲，不太可能；从空间上来讲，不太可能；从必要性来讲，不太可能。我认为，我们法律人就是应该这样去逆向思维：当大家认为可能的时候，我认为不可能；当大家认为不可能的时候，我认为可能。
所以，当你们面对一个自己无法判断的问题的时候，如何判断你是法律人？我觉得：你就应该跟大众保持一种清醒的不一致，这就是一种逆向思维。
我想所谓程序思维，在许多诉讼法学家来讲，所谓程序就是一种遵守法律、适用法律的程序。但是，更重要的是一种能充分地吸收方方面面的不满的一种程序。
我们都知道，任何的事情，比如说在中国，我们是两审终审制。那么，说到两审是个什么结果？一审是个什么结果？我想起来有个例子。
在前年“许霆案”还没有判决的时候，当时最高人民法院有一位副院长，他对记者说，“许霆案”判得确实有点重，我们正在研究。他说完这句话之后，所有的法律人都在抨击他，你作为一个最高法院的副院长，不应该讲这句话。即使你知道情况，你也不应该讲这句话。因为这个案子到不了你们最高法院，就算到最高法院也是一种内部请示程序。
但作为法律程序来讲，你是不应该出现这种情况的。所以，这位副院长的思维就不是程序思维，尽管他是法律人。所以我们由此可以证明，法律人的思维——程序思维不可或缺。
我们为什么要考虑这个程序思维？
因为有一个观点我们都知道：“迟到的正义是非正义”。当然，我们迟到的美丽是最后的美丽，比如说你谈恋爱，经过若干年的追求，二十年之后，你最后得到了你想要的爱情；比如说我若干年之后，或者说马上我跟我的那个梦中情人——我的大学女同学最终在一起的话，那就是最美的爱情。你想：经过二十多年的追求，终成眷属了，梦想成真了，心想事成了。
爱情可以这样，但是正义不能这样。正义一定要讲究程序，不能说迟到的正义还是正义，迟到的正义是非正义！当然了，从那个形式程序来讲，我们肯定还会看到这样一种情况，就是任何人当他被当成犯罪嫌疑人或者被告人的时候，我们就要看到他还有什么权利。
为什么？在法院给出最后说法之前，任何一个人都是无罪的；因为什么？所有的有罪都要程序完成之后他才能成为法律意义上真正的有罪的人。所以，所谓的“无罪推定”实际上就是一种程序思维。所以，任何时候我们都要想到，作为一个法律人，我讲话或发表意见的时候，我就要考虑是不是程序已经完结。因为在法律上，对任何一个人我们都有保护他的程序，同时我们还有救济他的程序、惩罚他的程序。这个程序对任何一个人来讲，它是保障人权的一种需要。
所以，无罪推定也好，还有刚刚讲到的“吸收不满”也好，实际上就是一种程序思维。但是这种程序，不是走过场。
我们经常讲，我们中国好多事是走过场的。
比如说人家说“小会办大事”、“大会不办事”、“办事不开会”。我们要讲的就是法律的程序。所以，在座的各位教授，如果在点评一个人的发言，点评一个事实，点评一个现象，他必须等程序完成之后才能发言。就像等我讲完之后他们才能说，现在他们不能插话。我说的他们认为不对，他们也不能插话。这个呢，就是一种程序思维。
所以我觉得对我们法律人来讲，检验自己是否属于法律人，或者说用这种训练方式训练自己是否能够成为完全的、完整的、完备的法律人的时候，我们要看看这第三个标志。
我们知道，法律是什么呢？法律就是一种规则。法律就是一种调整权利和义务之间关系的规则，法律就是一种调整各种利益关系的规则，法律就是以公权力作后盾来保证它实施的一种规则。任何时候我们讲有规则，就是说按规则来办事。
在讲规则的时候我们无形当中就会涉及到一个问题，这是我们在法理学界，在诉讼法学界都争议过的——就是说，规则到底是善法还是恶法，恶法是否也是法？大家都知道善法是法，恶法是否也是法？苏格拉底被关起来之后，他的徒弟挖了条地下通道，告诉他：“师傅，我们已经把地下通道打通了，走吧，赶紧撤。要不你就被杀了。”
苏格拉底说：“恶法也是法，我鼓吹、我呼吁、我主张要建立一套规则，按规则办事，我不能违反规则。尽管这个规则是不正确的，是不合法的，是不合理的，是没有人性的。但是，在它修改之前我们就要遵守它、适用它、敬仰它”，这就是一种规则的思维。
我记得，前几年广东省高院判了一个案子，我觉得这个法官太优秀了。他就是用一种法律人的思维，帮助他解决了这个案子，和平地、和谐地、和美地解决这个案子。
案情是这样的：有一个叫“五月花”的餐厅，环境非常美(这个餐厅是在美丽的珠海海边)。有一天在这个餐厅里发生一起爆炸案。在这个包间里面爆炸了，把一个服务员炸死了；还有一个更重要的是，把这个包间外面的一家三口炸得一死一伤，而且伤的这个人基本上后半辈子就没有任何的生活能力了。
为什么会发生爆炸？因为有人在开酒瓶的时候发生了爆炸；为什么开酒瓶时发生爆炸？因为酒瓶里有炸药；那谁把这炸药拿进来的呢？是一个医生把酒瓶带进去的，因为那个酒楼可以自带酒水。
所以这个话我们不能跟餐厅说，因为现在好多餐厅是不让自带酒水。当然，从这个案子来看，不让自带酒水可能会保护一个人。这个医生的酒从哪里来的呢？是一个患者送给他的。因为患者对他的医术不满意，没把他的病治好，所以就买了一瓶酒，放好了炸药，送给他，是想把医生给炸死。但是，没想到这个医生把酒收了过去以后一直不喝，摆在家里。
一年之后，他终于把这个酒还是带到餐厅去了。在服务员开酒瓶的一刹那，爆炸发生了。服务员炸死了，还有一家三口一死一伤。最后，这三口一死一伤的家庭起诉了这个餐厅。
一审餐厅赢了，消费者输了。二审，这个时候考验我们法官的时候到了。因为双方肯定在争议：到底是侵权还是违约？有的人说侵权，有的人说违约，反正，各说各有理，双方都是各持己见。
这个法官最后想到了第三个思路，他认为：这既不是侵权，也不是违约，依据公平正义原则判决判决这个餐厅补偿消费者30万。请注意：我讲这是补偿，不是赔偿。30万，对一个餐厅来讲算多又不算多，对一个消费者来讲算少又不算少，但是毕竟能够稍微简单地抚慰受伤的心灵。同时，也能稍微清彻地告诉大家，这个餐厅尽管自己也受到损失，但毕竟它也补偿了消费者，所以消费者的口碑，不，这个餐厅的口碑，也能由此而建立起来了。
所以，通过这个案子我认为，这法官判得太高明、太优秀、太有思维了！他就是一种公平思维。所以我们假如讲到规则思维的时候，我们要看到，规则之上，还有谁？还有原则。原则之上还有谁？公平思维。有时候，我们要看到的是一种更高境界的、更高意义的规则思维。
这个问题相对来讲，对我们法律人来讲，好像这是一个非常简单的问题，还需要来强调吗？不错，一定要强调。
不过，民主思维可能有很多理解的含义，我现在主要的理解就是：当票数出现51对49的时候，当票数出现99和1的时候的民主问题。
大家都知道，完全一致的肯定不是民主的。比如说，我们一致拥护校长的领导，那这话肯定是假话，肯定也有若干人不拥护。但是，不拥护是少数派。对校长来讲，不拥护的人不是说不值得尊重的人，同样是值得尊重的人。
正如马英九当选台湾地区“总统”之后，他说这是我们华人地域的第一个民主的胜利。他讲的民主就是多数人战胜了少数人，但他同时马上也看到，少数人该怎么办？也就是说：民主的思维是要服从多数，尊重少数。当99%对1%的时候，我们难道能对这1%忽略不计吗？显然不可能。作为一种民主思维，作为一种民主政体，作为一种民主法治，实际上我们想到的都是说：我们要如何地尊重多数，如何地尊重少数。
本期编辑 | 胡仲涛
来源 | 法律博客（falvboke）
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